一、职务（wù）行为的（de）判定

　　在司法实践中，经常会遇到（dào）以“职务行为”抗辩的问题（tí）。由于法律规（guī）定，如果当事（shì）人的行为系职（zhí）务行（háng）为时，其后果（guǒ）由法人（rén）承（chéng）担，所以“职务行为”涉及到诉讼当事人和（hé）法律后（hòu）果（guǒ）的承担问题（tí）。因（yīn）此（cǐ），对于当事人“职务行为”的认定相（xiàng）当重要。

　　职务行为通常是指工作人员行使（shǐ）职（zhí）务的（de）行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人（rén）行为相对应。

　　判断一个（gè）人的行为是否属于职务行为，一般（bān）来说可以从以下四（sì）个方面把握：

　　1、行为人的（de）行为是否获得经营者的（de）授权，其与（yǔ）经营者（zhě）之间是否存在雇佣（yòng）关系（xì）；

　　2、行为人的（de）行为是否发生在工作时间和工作（zuò）场所；

　　3、行（háng）为人（rén）的行为是否以（yǐ）经营者的名义或身份实施；

　　4、行为（wéi）人（rén）的行为与职务是（shì）否有内在（zài）的联系（xì）。

　　那么，到底如何来（lái）区（qū）分“职（zhí）务（wù）行（háng）为”与“非职务（wù）行为”呢（ne）？这（zhè）主要（yào）应从（cóng）行为人在（zài）法（fǎ）人中的地位来区分：

　　（一）、法定代表人的（de）职务代（dài）表行为：

　　《中（zhōng）华人民共（gòng）和国民法总则（zé）》第六十（shí）一条规定：“依照法律或者（zhě）法（fǎ）人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人（rén），为法（fǎ）人的法（fǎ）定代表人（rén）。法定代表（biǎo）人以法人名义从事的（de）民事活动，其法律（lǜ）后果由法人承受（shòu）。法（fǎ）人章程或者法人权力机构对法定代表（biǎo）人代表权（quán）的限制，不（bú）得对抗（kàng）善意相对人。”职务代表行为和一般（bān）代（dài）理行为最大的区（qū）别在于“授权”问题上：代理人（rén）为代理行为时的（de）代理权通常（cháng）须经被代理人的具体性授权或常规（guī）性授权，且程（chéng）序（xù）性（xìng）限制较为严格；而法定（dìng）代表人（rén）的代表权由法定（dìng）或章程规定，一般无需单独授权程序。

　　鉴于（yú）法定代（dài）表人在法人中所（suǒ）担任职务的特殊性，以（yǐ）及代表行为无（wú）需法人单独授权的特性，外部（bù）交易（yì）相（xiàng）对人更易对（duì）其“当（dāng）然有权性”产生信（xìn）赖基础，并（bìng）基于此信赖判断（duàn）与之（zhī）进行交易。区分法（fǎ）定代表人是职（zhí）务行（háng）为还是个人行为，一般来说可从以上几个方面进行认定（dìng）：

　　1、法定代表人以谁（shuí）的名义实施（shī）行为；

　　2、法（fǎ）定代表人的（de）行（háng）为是否（fǒu）经过机构（gòu）授权；

　　3、法定代表人的（de）行为是（shì）否（fǒu）超出了机构（gòu）的授权（quán）；

　　4、法定代表人行为所产生的利益归属谁享有（yǒu）。

　　综（zōng）合上述几个方面，主要还（hái）是法定代表（biǎo）人在对外民事行为中是否表明（míng）了其特殊的身份，只要是以法人的名义从事的（de）民事行（háng）为，就应当（dāng）认定（dìng）为职务（wù）行为,如（rú）果相对（duì）方希望和法（fǎ）定代（dài）表人个人发（fā）生（shēng）关（guān）系，应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。

　　（二）、其他工作人员的（de）职务（wù）代理行为：

　　法人工作（zuò）人员的职务（wù）行为可分为内部行为和（hé）外部行为（wéi），内部行为主要包括公司日常管理（lǐ）和（hé）运行的行为，外（wài）部行为是（shì）指与（yǔ）法人相对人进行交易和交往的行为，主要表现为与相对人磋商、签订及（jí）履（lǚ）行（háng）合同等行为（wéi）。其他（tā）人员（yuán）代表法人从事（shì）职（zhí）务（wù）代理行为，必须依（yī）法人的授权，与相对（duì）交易人发（fā）生的法（fǎ）律关系才由法人承担后果（guǒ）。当然，职务代理行（háng）为与普通的（de）代（dài）理行（háng）为并不相同，这主要表现在相对（duì）人在交易过程中进行“外（wài）观判断”时所（suǒ）需持有的“注意程度”不同（tóng）：对于职务（wù）代理行为，因代理人与法人之间（jiān）存（cún）在着劳动雇佣关系，较（jiào）容易使（shǐ）相对人对代（dài）理人（rén）是否具（jù）备充分代（dài）理权形成误判（pàn）。

　　《中华人民共和国民法总则》第（dì）一百七十条（tiáo）规定：“执行法（fǎ）人或者非法人组（zǔ）织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者（zhě）非法（fǎ）人组织的（de）名义实施民事法律（lǜ）行为，对法人或者（zhě）非（fēi）法人组织发生效力。法人或者非（fēi）法人组织对执（zhí）行其工作任务（wù）的人员职（zhí）权范围的（de）限制，不得对抗善意相（xiàng）对人（rén）。”由（yóu）此可见，《中（zhōng）华人民共（gòng）和国（guó）民法总则》将职务行为明确定性为代理的一种（zhǒng），而且对（duì）职（zhí）务行为（wéi）的认定更（gèng）加宽泛，毕竟要求职务代理行为在职权（quán）范围内的可操作性，显然比单位明确（què）的授权大得多。

　　最高人民法院（yuàn）在四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司、四川中州（zhōu）建设工程有限公司（sī）建设工程（三）、非法人授权的个人（rén）行（háng）为（wéi）：

　　无论是职务行为还是代理行为（wéi），其法律（lǜ）后果（guǒ）均由法人承担。但现实生活中也存在着无权代理的情形，如果行为人的行为得不到法人的追认，那么由此产生（shēng）的法律后果只能由行为人个人（rén）承担。但是，就法律的立（lì）法本意来讲，还是要最（zuì）大限（xiàn）度地保护善意相对（duì）人的合法利益，规（guī）定了“表见代理制度”，表见代理的代理（lǐ）人（rén）所实施（shī）的行为（wéi）也（yě）属职务行为。

　　所谓表见代理，是指虽然行为人事（shì）实（shí）上无代理权，但相对（duì）人有理由（yóu）认为行为人有代（dài）理权而与其进行法律行为，其（qí）行为（wéi）的法律后果由被代理人承担的代理。

　　认证。表见代理的类型（xíng）主要包括：

　　1、授权（quán）表（biǎo）示（shì）型（xíng）：本人以书面、口（kǒu）头或者其他形式直接或（huò）间接向相对人表示已经授权而实（shí）际（jì）上未授权，相对人依赖本人的（de）表（biǎo）示而（ér）与行为人进（jìn）行的交易（yì）行为（wéi）;本人（rén）将（jiāng）其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人（rén）凭此以本（běn）人的名（míng）义（yì）从事（shì）民事活动，相对人对此（cǐ）信赖（lài）而（ér）进行的（de）交易；本人知道他人以自己的名义实施民事行为（wéi）而不作否认表示（shì）的（de）；允许他人作为自己的分支机构进行活动。

　　2、权限逾越型：本人对代理权作了某些限（xiàn）制却未在委托授（shòu）权书中显（xiǎn）现，或者本人先予授权后（hòu）又（yòu）加以限制，但代理人（rén）仍按原来授（shòu）权（quán）从事活动，相（xiàng）对（duì）人对此并不知情;本人（rén）委托（tuō）授权不（bú）明，而客观情况又（yòu）能使善意（yì）相对人（rén）误信行为（wéi）人有代理权。

　　3、权限（xiàn）延续型:代理期间届满或（huò）代理（lǐ）事（shì）务完成后的代理；本人撤回委托后（hòu）的代理。

　　二、合（hé）同纠（jiū）纷中（zhōng）“情势变更”原（yuán）则的适用（yòng）条件

　　1、由于无法（fǎ）预料的自然环境（jìng）变化的影（yǐng）响导致合同目（mù）的无法实现，若继续履行合（hé）同则必然造成一（yī）方当（dāng）事人取得全部合同（tóng）收益，而另一方当事（shì）人承担全（quán）部投资损失（shī），受损方（fāng）当（dāng）事人请求变更合同部（bù）分条款的，人民法（fǎ）院应当予以支持。

　　2、是（shì）否属于情势变更还是商（shāng）业风（fēng）险，需要参照合同约定，并从（cóng）可预见性、归责性以及产（chǎn）生后（hòu）果等方面进（jìn）行（háng）分析（xī）。

　　3、情（qíng）势变更（gèng）原则适（shì）用的前提（tí）是存在合同成立后客观情况发生变化的情（qíng）形（xíng），当事人对合同履行有预判的，应为正常（cháng）商业风险。

　　4、在合同履行过程（chéng）中发（fā）生的客观情况变化，当（dāng）事（shì）人（rén）对（duì）如何（hé）继续履行合同（tóng）进行（háng）了明（míng）确约定（dìng），表明当事人（rén）对（duì）合同（tóng）履（lǚ）行过程中发（fā）生的有关变化以及由此带来的影响已（yǐ）经作（zuò）出判断（duàn）并就相（xiàng）关事（shì）宜（yí）的变（biàn）更达成了合（hé）意（yì），当事人一方（fāng）再行（háng）主张（zhāng）适（shì）用情势变更原则的，不（bú）予支持。

　　5、因政（zhèng）府政（zhèng）策的调整，导致不能继续履行合同（tóng）或者（zhě）不能实（shí）现合同目的（de），属于合同当事人意（yì）志之外的客（kè）观（guān）情况发（fā）生重大变化的（de）情形（xíng），应当适（shì）用情势（shì）变更原则。

　　6、在缔约时对于（yú）合同的交易价格（gé）明知，对交易中（zhōng）的实际付出有明（míng）确的预期，不存在无法预见（jiàn）之情形，不（bú）能主张适用情势变更原则。继续履（lǚ）行合同是否显失（shī）公平并（bìng）不能简单以合同签订时的价（jià）格与合（hé）同履行时的价格进行纵向比较。

　　7、合（hé）同签订背景发（fā）生变化，但当事人在诉前未协商变更（gèng）或（huò）者解（jiě）除（chú）合（hé）同，且双方还共同为继续履行合同准备，在诉讼中主张依据情势变（biàn）更原则要求解除合同的，不予支持。

　　8、合同（tóng）已经对（duì）的市场风（fēng）险承担（dān）条款作出约（yuē）定，说明双方当事（shì）人已预见（jiàn）到市场风险，履行过（guò）程中（zhōng）出（chū）现的变化，属于正常的商业风险，不（bú）适用情（qíng）势变更（gèng）原则。

　　9、要慎重适（shì）用情势变更原则，要将（jiāng）当事人对（duì）市场价（jià）格（gé）走势（shì）判断失（shī）误造（zào）成的损失与不可抗力因素相区分。

　　三（sān）、关于给付诉讼的九个实（shí）务问题（tí）

　　给（gěi）付诉讼是当事人（rén）请求被告履行一定（dìng）公（gōng）法义务的诉（sù）讼，其（qí）前提是行政机关具有（yǒu）法律明确规定的职责和义（yì）务，其拒绝（jué）履行、拖延履行违反了法（fǎ）律的规定或其自身职（zhí）权的要求，此时，原告可诉请人（rén）民（mín）法院判（pàn）令被（bèi）告履行；法院经过审理，查明被告不履（lǚ）行（háng）法定职责的，判（pàn）决被告在一（yī）定（dìng）期限（xiàn）内（nèi）履行。

　　1、法定职责是指法律（lǜ）明确规定（dìng）的、直接解决行政管理相对人诉求的职责，不包括上级行政（zhèng）机关（guān）对下级行政机关（guān）、本级人民政府（fǔ）对所属工作部门的层级（jí）监督、协调等内部管理职责。

　　2、法定职（zhí）责是指对特定的行（háng）政相对（duì）人承担具体（tǐ）的（de）作为义务，被告没有履（lǚ）行相关义务，从（cóng）而造（zào）成该行政相（xiàng）对人人身、财产损害的情形，而不是抽象、普遍意义上的法（fǎ）定职责。

　　3、履（lǚ）职诉讼中应当（dāng）恪守职（zhí）责法定要求，请求（qiú）行政机（jī）关履行法定职责必须以该行政机关具有法定职责为前提。

　　4、请（qǐng）求履行法定职责之诉中（zhōng），请求行（háng）政机关作出的只能（néng）是具有（yǒu）外部效力（lì）的调整。

　　5、起诉要（yào）求（qiú）被告履行法定职责（zé），起诉人应（yīng）当（dāng）提供证据初步证明其享有相应的合法权（quán）益、行政机关（guān）具有（yǒu）相（xiàng）关法定职责。公（gōng）民、法人或者其他组织（zhī）向人民法院起诉时，应当提供其符合起（qǐ）诉条件的相应的证据（jù）材料。提起不履（lǚ）行法定职（zhí）责诉讼，起诉人应当提供证据初（chū）步证明其（qí）享有相应的（de）合法权益（yì），行政（zhèng）机关（guān）具有相（xiàng）应的法定职责义务（wù）。不能初步（bù）证（zhèng）明（míng）的，起诉不符（fú）合法定（dìng）条件。

　　6、“向一个有管辖权的（de）行政机关（guān）提出”是提起履行（háng）法定职责（zé）之诉（sù）应当具备的条件。

　　7、给付请求（qiú）权不仅限于法律（lǜ）文件（jiàn）的规定，并（bìng）且（qiě）提起给（gěi）付之诉也（yě）需要具备一定的起诉（sù）条件。例如，如果一般（bān）给付（fù）之（zhī）诉涉及金钱给付内容（róng），请（qǐng）求金钱给付的（de）金额须已获确（què）定（dìng）；如果须（xū）由行政机关事先作出一个行政决（jué）定核定（dìng）给付内容（róng），则（zé）应经由（yóu）提起一（yī）个履行法定职责（zé）之（zhī）诉实现其权利要求。提起（qǐ）给付之诉也应遵守（shǒu）期限规定，如果期（qī）限（xiàn）届满同样也会丧失诉（sù）权。

　　8、被告明显不（bú）具（jù）有法定职（zhí）责的不作为之诉可迳（jìng）行裁定驳回起诉。提起履（lǚ）行职责之诉，对于原告来（lái）讲，需具有实体法上的请求权基础（chǔ）；对（duì）于（yú）被告来讲（jiǎng），需具有相应的法定职责。原（yuán）告是否具有请求权（quán）基础、被告是否具有相应的法定职责（zé），固然（rán）可以在实体审（shěn）理中查明，但在事实情况和法律状况非（fēi）常明显的情（qíng）况（kuàng）下，亦可以迳行裁定（dìng）驳回起诉，没有必要仅（jǐn）仅因为“拒绝”了一个（gè）没有实（shí）体法上请求（qiú）权基础的申（shēn）请而使（shǐ）一个明（míng）显不具有法定职责（zé）的行（háng）政机关卷进诉（sù）讼当中（zhōng）。

　　9、履行法定职责之（zhī）诉应当结合“裁（cái）判时（shí）机（jī）”决定判决内容。所谓裁判时机成熟，意（yì）味着作出这样一个具体的、全（quán）面满足原告（gào）诉讼请求（qiú）的（de）判（pàn）决所依赖的所有事实和法律上的前提都已具备（bèi）。如果“案件事证尚未臻明确”，或者“尚需被（bèi）告调查（chá）或者（zhě）裁量”，就属于裁判时机（jī）不成熟。

　　四、把“微信”当证据

　　1.电（diàn）子数据（jù）属于“其他能够证（zhèng）明借（jiè）贷法律（lǜ）关系存在的证（zhèng）据”范畴

　　根据（jù）《最高（gāo）人民法（fǎ）院关于适用（yòng）〈中（zhōng）华（huá）人民共和（hé）国民（mín）事诉讼（sòng）法〉的解释》第116条第（dì）2款、第3款：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据（jù）交换、网上聊（liáo）天记（jì）录、博客、微（wēi）博客、手机短（duǎn）信、电子签名、域名等形成或（huò）者（zhě）存（cún）储（chǔ）在电子介质（zhì）中的信息。存储（chǔ）在电子介质中（zhōng）的录音资料和影像资料（liào），适用电子数（shù）据（jù）的规定。”可知（zhī），电子数（shù）据在日常生活中具体表现（xiàn）为电子邮（yóu）件、网（wǎng）上聊天记录、博客（kè）、微（wēi）博客、手机短信（xìn）、电子签名、域名等形成或者存储（chǔ）在电子介（jiè）质（zhì）中的信息。存储在（zài）电子（zǐ）介质中的（de）录音（yīn）资料和影像资料（liào），适用电（diàn）子（zǐ）数（shù）据的规定。具体到民间借（jiè）贷纠纷案件中，作为证明借贷关系存在的（de）电子数据则集中表现为（wéi）电子邮（yóu）件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信等形成（chéng）或者存储在电子介质中的（de）信息以及存储在电子介质中（zhōng）的录音资料和（hé）影像资料。由（yóu）于电子数据一经形成便（biàn）始终保持最初、最原始的状（zhuàng）态，能（néng）够（gòu）客观（guān）真实地反映事（shì）物的（de）本来面貌，可长期无（wú）损保（bǎo）存，随时反复（fù）重现。相对于物证易因（yīn）周围环（huán）境的改变（biàn）而改变属性（xìng），书证易损毁和出（chū）现笔误，证（zhèng）人证言易（yì）被误传（chuán）、误导、误记（jì）或（huò）带有主观性，电子数据则更具客（kè）观性和稳定性。但必（bì）须注意的是电（diàn）子数据（jù）具有易破坏性。电（diàn）子数（shù）据使用电磁介（jiè）质，储存的数据修改简单且不（bú）易留下痕（hén）迹，一旦黑（hēi）客入侵系（xì）统、盗用密（mì）码，操作人员（yuán）出（chū）现差错，供电系统和网络出现故（gù）障、病毒等（děng），电（diàn）子数（shù）据（jù）均有可能被轻易地（dì）盗（dào）取、篡改甚至销毁，难以事后追踪和复原。

　　因（yīn）此，根据电子数据容易被篡改的特性，人民法院在审查电（diàn）子（zǐ）数据时应该把电（diàn）子数（shù）据的真实性（xìng）尤其是（shì）其是否被篡改作为（wéi）审核重点。当然与前面关于视听资料的论述一样，只要当事人提供了（le）证明借（jiè）贷关系存在的电（diàn）子数据，就可被视为《最高人（rén）民法院关于（yú）审理民间借贷案件适用法律若干问题（tí）的规定》的“其（qí）他（tā）能够证明借贷法律关（guān）系存在的证据”。

　　2.根据微信记录形成的方式，微信证据（jù）分为文字微信记录（lù）、图片微信（xìn）记录、语音微信记录、视（shì）频（pín）微信记录。

　　(1)文（wén）字微信记录（lù）。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字以及公（gōng）众微信号发布的文（wén）章等（děng）以文（wén）字形式存在的信息。此类记录是微信中最常（cháng）见也是最多的内容，例如常见的“微信借条”。文字记（jì）录通过手机截屏、拍照、导出（chū）等方式都可以提取与固定（dìng）。

　　(2)图片微信记录。包括与微信好友聊天过程（chéng）中，发表微信朋友（yǒu）圈时和公众微信号发布时转载、制（zhì）作、拍（pāi）摄的图片以及使（shǐ）用的各类表情（qíng），图片、表情所表达的意思通常要放置到整个聊天记录、文章（zhāng）中去理（lǐ）解，通常不同的使（shǐ）用（yòng）者所表达的（de）意思（sī）均不同（tóng），有（yǒu）时（shí）可能（néng）不存在任何意义，办理保全（quán）公证（zhèng）时一定要将图片与其他（tā）记录整体进行公证，不（bú）建议（yì）单独对图（tú）片进行保（bǎo）全（quán）公证。

　　(3)语音微信记录。包括（kuò）与微信好友聊天（tiān）、微（wēi）信朋友圈发布的语音以及公众微信号（hào）发（fā）布的文章等以语音（yīn）形式存在的信（xìn）息。语音（yīn）功能是近几年各（gè）大通讯工具（jù）设计的新型功（gōng）能，通过发送语音的方式代替（tì）文（wén）字编辑，交流更（gèng）加便捷。与文字（zì）微信记（jì）录相比（bǐ），一个是存在形式上不一（yī）样，另一个更重要的不（bú）同（tóng）是通过分辨、鉴定语音（yīn）中（zhōng）的（de）声（shēng）音来确定使用者身份。

　　(4)视频微信（xìn）记录。包括与微信好友聊天（tiān）过程中，发表微信（xìn）朋友圈（quān）时和公众微信（xìn）号发（fā）布（bù）时转载（zǎi）、制（zhì）作、拍（pāi）摄的视频。视频具有直（zhí）观反（fǎn）映事（shì）实的作（zuò）用，通常使用（yòng）者自行拍摄的视频更有（yǒu）证明力，转载或（huò）者制（zhì）作（zuò）的视频因为不知（zhī）道原始出处（chù）或者有（yǒu）后（hòu）期编辑的（de）痕迹（jì），通常（cháng）证（zhèng）明力不如自行拍摄的（de），在办（bàn）理（lǐ）保全公证时，要注意对（duì）视频（pín）形成方式的审查。对（duì）此类微信记录宜采取（qǔ）刻录的方式（shì）提取（qǔ）和固定证据。